สัปดาห์ที่ผ่านมา ปัญหาการแก้ไขกฎหมายการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าวได้กลายเป็นประเด็นที่มีการถกเถียงกันอย่างหนัก แม้ว่าจะมีความพยายามชี้แจงจากผู้รับผิดชอบ แต่เป็นที่คาดหมายได้ว่า ประเด็นนี้จะเป็นที่วิพากษ์วิจารณ์อย่างต่อเนื่องทั้งในและต่างประเทศ
ต้องยอมรับข้อเท็จจริงก่อนว่า เศรษฐกิจไทย เช่นเดียวกับเศรษฐกิจของประเทศอื่นๆในโลก ควรจะใช้ประโยชน์จากทุนต่างชาติ ทั้งทุนระยะสั้นและระยะยาว เพื่อหล่อเลี้ยงเศรษฐกิจ การสร้างงาน และการยกระดับคุณภาพชีวิตของประชาชน
ขณะเดียวกัน เพื่อประโยชน์ในการปกป้องผลประโยชน์ของชาติทั้งในเรื่องความมั่นคง การดูแลผลกระทบที่อาจมีต่อศิลปวัฒนธรรม หรือ การคุ้มครองธุรกิจไทยที่ยังไม่พร้อมในการแข่งขัน การลงทุน หรือการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว ต้องมีกติกากำกับดูแล หรือควบคุมที่ดี
พระราชบัญญัติการประกอบธุรกิจของคนต่างด้าว พ.ศ. ๒๕๔๒ เป็นกฎหมายที่กำหนดกติกาโดยมีหลักการที่ดีพอสมควร แต่ความจำเป็นในการแก้ไขก็มีอยู่เป็นปกติของกฎหมายที่ต้องมีการใช้ไปประเมินไป เพื่อปรับปรุงแก้ไข
แต่การเสนอแก้ไขกฎหมายครั้งนี้ที่มีปัญหามากเป็นพิเศษ เนื่องจาก
๑. เป็นการแก้ไขในจังหวะเวลาที่ต่างชาติอ่อนไหวต่อสถานการณ์และนโยบายในประเทศมากเป็นพิเศษอยู่แล้ว สืบเนื่องจากเหตุการณ์การรัฐประหาร และระเบิด กับมาตรการของธนาคารแห่งประเทศไทยเพื่อควบคุมการไหลเข้าของเงินทุนที่เป็นการส่งสัญญาณที่ผิด
๒. เป็นการแก้ไขในลักษณะที่เข้มงวดมากขึ้น แต่ไม่หารือกับผู้ประกอบการชาวต่างชาติให้ครบถ้วน ตกผลึกว่า จะให้มีการปรับตัวกันอย่างไร ทั้งที่การแก้ไขกฎหมายนี้ ไม่มีประเด็นที่จะต้องเก็บเป็นความลับ
๓. เป็นการแก้ไขกฎหมายที่อยู่บนความตื่นตระหนกต่อผลกระทบจากกรณีปัญหาของบริษัทกุหลาบแก้ว ทำให้เกิดความสับสนในเป้าหมาย เนื้อหา และวิธีการเขียนกฎหมาย
การที่รัฐบาลมีนโยบายที่จะเปลี่ยนนิยาม บริษัทต่างด้าว จากเดิมที่ให้ดูเฉพาะสัดส่วนการถือหุ้น มาเป็นการดูอำนาจในการบริหารจัดการผ่านสิทธิในการออกเสียงลงคะแนนไม่ใช่เป็นเรื่องที่ผิด ตรงกันข้ามนิยาม นี้สมเหตุสมผล และเป็นที่ยอมรับกันในระดับสากล เพราะผู้ที่ควบคุมการบริหารจัดการที่แท้จริง ก็ถือได้ว่ามีความเป็นเจ้าของ ไม่แพ้ผู้ที่ถือหุ้นข้างมาก ปัญหาที่เกิดขึ้นก็คือว่า เมื่อมีการเปลี่ยนนิยาม ก็จะต้องมีบริษัทที่เดิมกฎหมายถือว่าเป็นไทยแต่บัดนี้กลายเป็นบริษัทต่างด้าวตามกฎหมายใหม่
จึงมีความจำเป็นที่จะต้องเปิดโอกาสให้บริษัทเหล่านี้ปรับตัว
แต่ตรงนี้เป็นคนละประเด็นกับการนิรโทษกรรม
เพราะการที่มีคนไทยไปถือหุ้นโดยไม่มีสิทธิในการลงคะแนน ไม่ใช่ความผิด หากเป็นการถือโดยสุจริต มีผลตอบแทนที่สมเหตุสมผลทางธุรกิจ และเงินที่ใช้ซื้อหุ้นเป็นเงินของตัวเอง
แต่กรณีที่มีการใช้ชื่อคนไทยถือหุ้น โดยเอาเงินต่างชาติมาซื้อหุ้น และ ต่างชาติยังมีทั้งอำนาจการจัดการ (สิทธิการลงคะแนน) และได้ผลตอบแทนเป็นส่วนใหญ่ เป็นความผิดอยู่แล้วตามกฎหมายเดิม (มาตรา ๓๕, ๓๖ และ ๓๗)โดยผิดทั้งบริษัท คนต่างด้าวที่ใช้ชื่อคนไทย และคนไทยที่ยอมเป็นหุ่นเชิด
กรณีของบริษัทกุหลาบแก้ว ที่กระทรวงพาณิชย์สอบสวนตามคำร้องของพรรคประชาธิปัตย์ ก็อยู่ในข่ายนี้
ไม่เกี่ยวกับนิยามที่แก้ไขในครั้งนี้แต่ประการใด
จึงไม่มีความจำเป็นใดๆ ที่จะไปนิรโทษกรรมผู้ฝ่าฝืนกฎหมายเดิมอย่างที่เสนออยู่
และแม้จะไปเขียนว่าจะไม่นิรโทษกรรมผู้ที่ถูกดำเนินคดีอยู่ แต่บทบัญญัติตรงนี้อาจใช้ไม่ได้ เพราะจะถูกโต้แย้งว่าเป็นการเขียนเจาะจงในลักษณะที่เลือกปฏิบัติ
ผู้เสนอให้มีบทบัญญัติเหล่านี้ จึงต้องตอบให้ชัดว่าไม่มีเจตนาแอบแฝง
แทนที่จะไปสร้างความสับสนในเรื่องนี้ กฎหมายที่แก้ไขจึงควรกลับมาดูแลบริษัทที่ต้องปรับตัว และการเอื้ออำนวยให้มีการลงทุนจากต่างชาติที่กำกับดูแลและควบคุมได้มากกว่า
ถ้าตั้งหลักอย่างนี้ ก็ต้องแยกแยะต่อไปว่า แต่ละสาขาธุรกิจ หรือบัญชีธุรกิจควรจะทำอย่างไร
กรณีที่กฎหมายห้ามต่างชาติประกอบธุรกิจโดยเด็ดขาด เช่น กรณีมีกฎหมายเฉพาะอย่างโทรคมนาคม หรือ ธุรกิจตามบัญชี ๑ อย่างสถานีโทรทัศน์ ซึ่งนอกจากที่กล่าวมามีผู้อยู่ในข่ายได้รับผลกระทบน้อยมาก ก็ต้องบังคับให้ปรับมาเป็นธุรกิจของคนไทยจริงๆ
กรณีอื่นๆ ซึ่งเป็นบริษัทที่อยู่ในข่ายที่มีปัญหาส่วนใหญ่ คือกรณีตามบัญชี ๒ บัญชี ๓ ของกฎหมาย โดยข้อเท็จจริงกฎหมายไม่ได้ห้ามต่างชาติประกอบธุรกิจอยู่แล้ว แต่ต้องขออนุญาตและมีเงื่อนไข
สิ่งที่เราต้องทำความเข้าใจคือ เหตุใดบริษัททั้งหลายจึงยังจัดโครงสร้างให้เป็นไทยตามกฎหมายเดิม ทั้งที่สามารถขออนุญาตประกอบธุรกิจเป็นบริษัทต่างชาติได้
เท่าที่ตรวจสอบมาพบว่า
ประการหนึ่ง ผู้ประกอบการไม่มั่นใจ หรือ ไม่ต้องการที่จะเข้าสู่กระบวนการขออนุญาต เพราะกรณีบัญชี ๒ ต้องถึงขั้นผ่านการอนุมัติของคณะรัฐมนตรี ทั้งยุ่งยาก ล่าช้า แถมกฎหมายยังให้ดุลพินิจแก่ผู้เกี่ยวข้อง จึงมีความเป็นไปได้ที่จะเกิดปัญหาการทุจริต คอร์รัปชั่น
อีกประการหนึ่ง การได้รับอนุญาตตามกฎหมายนี้ ไม่ได้อำนวยความสะดวกในบางเรื่อง เช่นการถือครองที่ดิน แบบเดียวกับกรณีเป็นบริษัทได้รับการส่งเสริมการลงทุน (BOI)
ความกังวลของต่างชาติในเรื่องการปรับตัวจึงเกิดขึ้น เพราะมีทางเลือกอยู่ ๒ ทาง
ทางหนึ่ง ยอมรับความเป็นต่างด้าวตามกฎหมายใหม่ และขออนุญาต แต่ก็จะมีข้อติดขัดตามที่ได้กล่าวไปแล้ว
อีกทางหนึ่ง คือต้องหาคนไทยเข้ามาร่วมทุน หรือ ซื้อหุ้น ซึ่งอาจมีผลกระทบในแง่ของราคาหุ้น
ไม่นับทางเลือกที่สาม ที่น่ากลัวกว่า ก็คือ การปลอมตัวเป็นบริษัทไทย โดยอาศัยรูปแบบใหม่ แทนรูปแบบของสิทธิการลงคะแนน ซึ่งทำให้การแก้กฎหมายทั้งหมดไม่ได้ช่วยจัดระบบของธุรกิจต่างด้าวให้ดีขึ้นเลย
ดังนั้น เมื่อจะแก้ไขกฎหมายให้เกิดความชัดเจน โปร่งใส และสนับสนุนธรรมาภิบาล รัฐบาลน่าจะเปลี่ยนแปลงกฎหมายในประเด็นดังต่อไปนี้ด้วย คือ
๑. ปรับแนวการอนุญาตโดยเลิกการใช้ดุลยพินิจ แต่ให้รัฐออกหลักเกณฑ์ที่ชัดเจนในการอนุ ญาตให้ธุรกิจต่างด้าวประกอบการเป็นรายสาขา หากผู้ขออนุญาตมีคุณสมบัติครบ จะได้รับการอนุญาตอย่างรวดเร็วโดยอัตโนมัติ
๒. อนุญาตให้ผู้ประกอบการต่างชาติที่ได้รับอนุญาตให้ประกอบธุรกิจ ถือครองที่ดินเท่าที่จำเป็นในการประกอบธุรกิจ เช่นเดียวกับบริษัทต่างชาติที่ได้รับส่งเสริมการลงทุน
๓. ประเด็นอื่นๆที่เป็นอุปสรรคให้ผู้ประกอบการต่างชาติยังคงติดขัด และเป็นเหตุให้ไม่ยอมแสดงตัวเป็นธุรกิจต่างด้าว โดยรัฐบาลเร่งสอบถามและหารือกับนักธุรกิจต่างชาติในไทย เพื่อพิจารณาหาข้อสรุปโดยเร็ว
เมื่อได้ทำเช่นนี้ ก็จะเป็นการส่งสัญญาณที่ถูกต้อง และยืนยันว่าประเทศไทยต้อนรับการลงทุนจากต่างชาติ แต่ต้องการมาตรฐานที่โปร่งใส และมีการการคุ้มครองผลประโยชน์ของชาติอย่างเป็นระบบ
และหากจะทบทวนยกเลิกมาตรการของธนาคารแห่งประเทศไทยด้วยก็น่าจะทำให้ แนวทางของรัฐบาลที่จะปกป้องผลประโยชน์ของชาติ และการสร้างธรรมาภิบาลสอดคล้องกับสภาวะเศรษฐกิจในโลกปัจจุบันอย่างแท้จริง
